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【法律知識問答】
以下問答由江蘇致邦律師事務所 魏志強 程浩 律師提供(待續(xù))

一、 法律適用、黑白合同、合同效力、合同主體、合同的簽訂
4、【問題】：某政府機關因資金困難，便以自己的土地為條件與甲房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，共同開發(fā)建設辦公大樓，在合作協(xié)議中約定大樓建成后雙方按地上總面積四六分成。甲房地產(chǎn)企業(yè)作為建設方，與施工企業(yè)簽訂施工合同，后甲企業(yè)出現(xiàn)資金困難，施工企業(yè)未能如期收到應付工程款。
問：施工企業(yè)能否將某政府機關列為共同被告起訴，要求甲企業(yè)與政府機關承擔連帶責任？

【回答】：我認為不僅可以而且必須把政府機關和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為共同被告，理由如下：

    首先，發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人。這里的發(fā)包人首先指的是具有建設工程發(fā)包的主體資格，即建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證的兩證持有人。本案中的土地是由政府機關提供的，那么兩證持有人只能是政府機關。因此，政府機關和房地產(chǎn)企業(yè)共同構成了具有發(fā)包主體資格和價款支付能力的發(fā)包人，兩者應是共同被告。

      其次，本案中政府機關和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)本質(zhì)上是以合伙關系。最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條規(guī)定：“……。合伙型聯(lián)營各方應當依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定對聯(lián)營債務負連帶清償責任。”因此，本案中政府機關和開發(fā)企業(yè)應對工程欠款承擔連帶的清償責任。

關于黑白合同的認定問題,
5、【問題】：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由，要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？

【回答】：這就是黑白合同的認定問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應以中標合同為準。
    當然，履約過程中的因設計變更而簽訂的合同不屬于黑合同的范疇。黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論?！端痉ń忉尅返?1條規(guī)定的本意是限制當事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關規(guī)定，這是法律對當事人的不正確的“真實意思”的干預。因此，履約過程中如要簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的補充協(xié)議的關鍵是要有法定的變更事由。

關于黑白合同與合同實質(zhì)性的變更問題。
6、【問題】：承發(fā)包雙方另訂合同的何種情況屬于對 備案中標合同實質(zhì)性的變更，兩份合同 (簡稱黑白合同)對價款的約定不一，應以那份合同為結(jié)算根據(jù)。

【回答】：《招標投標法》第 46條規(guī)定：“ 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議 ” 。那么何種情況屬于背離合同的實質(zhì)性內(nèi)容，招標投標法沒有明確規(guī)定。從總體上來說，實質(zhì)性的內(nèi)容主要是指工期、質(zhì)量、造價。其它方面要看招投標文件的具體內(nèi)容及另行訂立的協(xié)議是否涉及設計變更等情況判斷。
　　根據(jù)司法解釋第二十一條規(guī)定，中標備案合同與另訂協(xié)議約定的工程價款不一致的， 工程款的結(jié)算應以中標合同為準。

關于黑白合同與合同正常變更問題
7、【問題】：按照司法解釋第二十一條規(guī)定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補充協(xié)議？例如，改變原合同中的價款？其二，在以后履行合同過程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價款，能否成立？

【回答】：我認為，這一問題涉及到了一個關鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同履行過程中的工程變更及調(diào)價的區(qū)別?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！痹摋l款指的是簽約時不能背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。
    而在合同履行過程中正常的工程變更，則完全可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證方式調(diào)整價款。如果市場價格的變動以及工程環(huán)境的變化也同樣產(chǎn)生索賠的問題，都會涉及價款的變動。