建筑企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理
李淑君
近年，從國(guó)企到民營(yíng)企業(yè)均在強(qiáng)調(diào)做好企業(yè)的內(nèi)部控制，而企業(yè)內(nèi)部控制中最為重要環(huán)節(jié)之一莫過于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的控制。那么，什么是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)？建筑企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)有哪些？本文將基于我所多年為建筑企業(yè)提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，談?wù)勎覀冋J(rèn)為的建筑企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容及如何管理。
一、建筑企業(yè)主要糾紛類型及風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)
近幾年，建筑企業(yè)法律糾紛類型可分為四大類：與建設(shè)單位之間的糾紛；與承包人之間的糾紛；與其他建筑企業(yè)之間的糾紛以及其他類型的糾紛。具體有：工程款糾紛、工程質(zhì)量糾紛、材料款糾紛、承包人對(duì)外借款糾紛、承包人濫用公章導(dǎo)致建筑企業(yè)為其他項(xiàng)目支付款項(xiàng)的糾紛、承包人經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致欠款糾紛、安全生產(chǎn)糾紛、串標(biāo)等。
從不同類型糾紛的處理中，可以總結(jié)出建筑企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)主要在于：1、施工合同條款的約定對(duì)建筑企業(yè)嚴(yán)重不利；2、建筑企業(yè)通過訴訟途徑維護(hù)自己權(quán)益的時(shí)間點(diǎn)選擇；3、異地案件存在地方保護(hù)主義；4、交易模式設(shè)計(jì)對(duì)建筑企業(yè)嚴(yán)重不利；5、建筑企業(yè)對(duì)項(xiàng)目對(duì)外支付款項(xiàng)的管理流程有問題；6、建筑企業(yè)對(duì)項(xiàng)目上的材料款糾紛案件的管理有問題；7、建筑企業(yè)管理架構(gòu)或管理模式有問題；8、建筑企業(yè)在工程分包方面未按法律相關(guān)規(guī)定操作等。
二、建筑企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理內(nèi)容
建筑企業(yè)要想盡量規(guī)避上文所述的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，就需做好風(fēng)險(xiǎn)管理：
一般而言，企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，主要有四個(gè)方面：
一是法律風(fēng)險(xiǎn)管理評(píng)估，主要指收集風(fēng)險(xiǎn)管理初始信息及收集初始信息后進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)辨識(shí)；二是制定法律風(fēng)險(xiǎn)管理策略，即根據(jù)企業(yè)自身?xiàng)l件和外部環(huán)境，圍繞企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，確定風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)承受度、風(fēng)險(xiǎn)管理有效性標(biāo)準(zhǔn)，選擇和制定風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)換、風(fēng)險(xiǎn)控制等適合的風(fēng)險(xiǎn)管理工具的總體策略；三是提出和實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理解決方案。建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，形成由企業(yè)決策層主導(dǎo)、相關(guān)負(fù)責(zé)人牽頭、企業(yè)法律顧問提供業(yè)務(wù)保障、全體員工共同參與的法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任體系。完善企業(yè)重大法律糾紛案件的備案管理制度；四是做好法律風(fēng)險(xiǎn)管理的監(jiān)督與改進(jìn)工作。
然而，針對(duì)建筑企業(yè)而言，我們認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)管理內(nèi)容主要指：
首先，建筑企業(yè)要建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。如，設(shè)立法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)構(gòu)或聘請(qǐng)專業(yè)法律顧問處理法律風(fēng)險(xiǎn)管理事宜；制定規(guī)章制度，完善管理流程和業(yè)務(wù)流程，制定主要交易合同文本格式；通過培訓(xùn)、績(jī)效考核等方式讓全體員工掌握并執(zhí)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理的相關(guān)規(guī)定和流程。
其次，在建立起完善的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系后，還要將法律風(fēng)險(xiǎn)管理方案落到實(shí)處。以某上市公司為例：該上市公司為一家裝修裝飾公司，該公司的法務(wù)部人員有幾十人。之所以配備這么多的法務(wù)人員，是因?yàn)樵摴镜姆▌?wù)部要全程介入每一個(gè)項(xiàng)目，做到簽約把關(guān)——合同交底——全程跟蹤。一個(gè)法務(wù)人員負(fù)責(zé)一個(gè)地區(qū)，定期要巡視現(xiàn)場(chǎng)一次，全程跟蹤工程進(jìn)度、工程款及材料款支付、工程質(zhì)量、簽證和索賠、分包、安全生產(chǎn)等。當(dāng)然公司如此大的投入所帶來的效果也是顯著的。其效果就是：后方無憂，前方業(yè)務(wù)像推土機(jī)一樣迅猛向前推進(jìn)。
三、對(duì)建筑企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理有重大影響的幾個(gè)具體方面
從上文所述建筑企業(yè)主要糾紛類型可以看出，對(duì)建筑企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理有重大影響的有三個(gè)方面，即建設(shè)單位、承包人、分供商。企業(yè)在運(yùn)行中，除了管理層要從制度上做好法律風(fēng)險(xiǎn)防范，在具體操作中，更是要從每個(gè)業(yè)務(wù)流程做好法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作。
（一）與建設(shè)單位相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理
與建設(shè)單位之間的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，從本質(zhì)上來說就是一個(gè)建設(shè)工程施工合同管理的過程。因此，本文將從簽約、履約、結(jié)算這三個(gè)階段來闡述法律風(fēng)險(xiǎn)管理。
首先，在建設(shè)工程施工合同簽約階段，建筑企業(yè)要嚴(yán)格審查建設(shè)單位資質(zhì)等級(jí)及履約信用；審查項(xiàng)目的合法性；認(rèn)真審查施工圖紙及招標(biāo)文件，審慎提交投標(biāo)文件。審查合格后，還要慎簽建設(shè)工程施工合同文本的專用條款部分。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的條款，在條件許可的情況下可以形成格式條款以便管理。
其次，建設(shè)工程施工合同履約階段，即施工階段。在這個(gè)階段會(huì)發(fā)生許多在合同簽訂時(shí)沒有預(yù)見到的情況，因此，本階段對(duì)建筑企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理的法律風(fēng)險(xiǎn)管理要求特別高。
由于篇幅問題，本文在此僅簡(jiǎn)單介紹下履約階段應(yīng)特別重視的五點(diǎn)：①重視合同履約交底；②控制工期進(jìn)度，防范工期延誤，做好工期簽證與索賠；③質(zhì)量是根本，質(zhì)量合格才有權(quán)利主張工程價(jià)款；④及時(shí)報(bào)送已完工程量并催收價(jià)款，保管好催收證據(jù)；⑤慎重簽訂補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要。對(duì)于違背承包人根本利益的條款堅(jiān)決不同意。
最后，建設(shè)工程施工合同結(jié)算階段。關(guān)于結(jié)算，建筑企業(yè)有柄“尚方寶劍”即“按送審價(jià)認(rèn)定”。但建筑企業(yè)在實(shí)際運(yùn)用上述規(guī)定時(shí)，需要注意的事項(xiàng)是：發(fā)包人和建筑企業(yè)必須要有約定，包括約定答復(fù)期限和不予答復(fù)的后果；竣工結(jié)算文件必須是書面文件，而且要全面；建筑企業(yè)在向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算文件的，一定要注意保留發(fā)包人簽收的記錄，注意簽收的人必須是有權(quán)代表發(fā)包人簽收。
（二）與承包人相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理
與承包人相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理主要有三個(gè)方面：承包人管理、印章管理、內(nèi)部承包合同管理。
防范承包人管理風(fēng)險(xiǎn)的措施，我們一般建議建筑企業(yè)在選定承包人前對(duì)承包人盡職調(diào)查；事后建立承包人誠(chéng)信檔案；加強(qiáng)印章管理和加強(qiáng)對(duì)承包人施工過程的監(jiān)督、管理，尤其要加強(qiáng)工程施工過程中建材采購(gòu)和付款的管理；在簽訂承包合同時(shí)，要求承包人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)?；蛴捎袑?shí)力的第三人擔(dān)保。
印章管理主要是制度、流程管理，建筑企業(yè)應(yīng)做好以下幾點(diǎn)：制定完善的印章管理制度 ；制定明確的印章管理流程；大力保障印管理制度和流程的貫徹和落實(shí)；設(shè)立監(jiān)督和考核機(jī)制。
由于目前建筑企業(yè)的運(yùn)營(yíng)模式是在各地成立分公司，再由內(nèi)部承包人承包分公司。而建筑企業(yè)對(duì)于分公司則采取松散式管理，但這種管理模式使得建筑企業(yè)處于巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中，一旦分公司失控將對(duì)建筑企業(yè)造成巨額損失。為避免風(fēng)險(xiǎn)，建筑企業(yè)應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包合同加強(qiáng)管理。
因此，建筑企業(yè)在簽訂內(nèi)部承包合同時(shí)，應(yīng)在合同中明確被承包的工程或分公司資產(chǎn)的權(quán)屬；對(duì)承包人權(quán)限范圍的限制；明確約定結(jié)算條款；建筑企業(yè)要享有合同的單方解除權(quán)；在合同中約定印章、同管理制度、工程款請(qǐng)款制度、違約責(zé)任。
（三）與分供商相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理
我們建議主要從兩個(gè)方面加強(qiáng)與分供商相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管：
1、防范違法轉(zhuǎn)包、分包風(fēng)險(xiǎn)。
首先，建筑企業(yè)在選擇分包對(duì)象時(shí)，應(yīng)盡量分包給有用工資質(zhì)的單位，同時(shí)要求分包單位提供施工人員名單，避免人員混亂不知出處的情形。其次，在施工過程中，建筑企業(yè)應(yīng)做好安全教育、加強(qiáng)安全管理、做好安全保障措施。最后，建筑企業(yè)在與承包人或分包單位的合同中，明確約定承包人或分包單位負(fù)有為勞動(dòng)者繳納工傷等保險(xiǎn)的義務(wù)，加強(qiáng)安全管理、做好安全保障措施的義務(wù)，以及承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的義務(wù)。同時(shí)可扣留部分工程款作為安全事故處理款項(xiàng)。
2、防范材料款項(xiàng)支付風(fēng)險(xiǎn)的措施
材料款項(xiàng)支付出現(xiàn)問題，一般都是與承包或內(nèi)部承包關(guān)系交織在一起。由于建筑企業(yè)承包管理混亂，出現(xiàn)了大量材料款糾紛。承包人領(lǐng)取工程款后失蹤，將大量材料欠款留給了建筑企業(yè)，而司法實(shí)踐中，法院傾向于保護(hù)實(shí)際供貨的材料商，一般均會(huì)判決由建筑企業(yè)現(xiàn)行支付材料款，再向承包人追償。但由于承包人下落不明或無財(cái)產(chǎn)，而使得建筑企業(yè)蒙受巨額虧損。
因此材料款支付風(fēng)險(xiǎn)，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好以下幾點(diǎn)：簽約時(shí)嚴(yán)格約定；履約時(shí)嚴(yán)格把關(guān) 在內(nèi)部承包合同履行過程中，通過嚴(yán)格的付款制度來保證承包人對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同及履行手續(xù)的完善，以利于公司監(jiān)管，杜絕虛假采購(gòu)、高估冒算等現(xiàn)象的存在。 同時(shí)，還應(yīng)制定嚴(yán)格的工程款請(qǐng)款制度；出現(xiàn)案件自行處理。要謹(jǐn)慎對(duì)待已出現(xiàn)的訴訟案件，并自行處理，而不能交給承包人處理；發(fā)現(xiàn)虧損及時(shí)止損。
四、如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理
在了解法律風(fēng)險(xiǎn)管理內(nèi)容后，在實(shí)踐中，建筑企業(yè)究竟該如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理呢？我們建議建筑企業(yè)可以從以下四個(gè)方面來進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理：
1、深入經(jīng)營(yíng)流程，采用材料審查、項(xiàng)目跟蹤、訪談、座談會(huì)等形式發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。。
2、新建、完善相關(guān)規(guī)章制度、合同文本、管理流程和業(yè)務(wù)流程等規(guī)避和防范法律風(fēng)險(xiǎn)。
3、通過對(duì)員工培訓(xùn)、績(jī)效考核等方式將法律風(fēng)險(xiǎn)防范貫徹到企業(yè)的各個(gè)方面；
4、時(shí)時(shí)跟蹤，與時(shí)俱進(jìn)地不斷完善涉及法律風(fēng)險(xiǎn)管理的各個(gè)方面。
法律風(fēng)險(xiǎn)管理是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、持續(xù)的管理過程，是企業(yè)做大做強(qiáng)必不可少的管理內(nèi)容。運(yùn)行良好的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系需要企業(yè)決策層的重視和資金、人員的支持。
法律風(fēng)險(xiǎn)管理內(nèi)容龐大，涉及宏觀、微觀各個(gè)方面，由于本文主要面向建筑企業(yè)決策層，故僅對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行宏觀闡述。若有建筑企業(yè)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理研究有興趣，歡迎與本所聯(lián)系，共同探討。
