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文/張綱、潘星星

開發(fā)商頻頻暴雷，消費(fèi)者更是停貸維權(quán)，近幾年的地產(chǎn)環(huán)境依然處于寒冬。盡管調(diào)控政策逐漸放松，政府強(qiáng)調(diào)“保交樓、保民生、保穩(wěn)定”是重中之重，但是錢從哪里來這個(gè)問題并沒有具體的解決方案。根據(jù)司法裁判文書數(shù)據(jù)顯示，近幾年涉及工程款的糾紛逐年增長(zhǎng)。明知開發(fā)商因資金不足而拖欠工程款，承包人一方面向上要不到工程款，另一方面還要向下支付材料款、設(shè)備款，做的越多虧的越多，怎么辦？

作為理性的市場(chǎng)主體，承包人肯定知道應(yīng)當(dāng)及時(shí)止損，盡快拿回工程款。但是承包人是否能以發(fā)包人拖欠工程款為由解除合同？合同解除后，承包人能一次性拿回多少工程款？若合同無效，承包人如何主張工程款？針對(duì)這三個(gè)問題，我們下面展開詳細(xì)分析，幫助承包人厘清規(guī)范行使解除權(quán)并取回工程款的要點(diǎn)。

一、發(fā)包人拖欠工程款，承包人是否可以解除合同？

（一）約定解除

根據(jù)《民法典》第五百六十二條規(guī)定，約定解除既包括合同當(dāng)事人協(xié)商一致的解除，也包括當(dāng)事人事先約定，當(dāng)履行過程中出現(xiàn)某些情形時(shí)，當(dāng)事人一方或雙方有解除合同的權(quán)利。

建設(shè)工程施工周期長(zhǎng)，工程細(xì)節(jié)繁多，發(fā)、承包雙方往往很難在履約中途通過自行協(xié)商達(dá)成解除合意。因此，承包人若想要中途解約，首先應(yīng)當(dāng)仔細(xì)研究雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同中是否有解除條款。若約定了解除條款，當(dāng)出現(xiàn)約定的解除條件時(shí)，即可解除合同。如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款16.1.3明確了發(fā)包人未按合同約定支付合同價(jià)款的，承包人解除合同的具體規(guī)定。

（二）法定解除

若雙方既無法通過協(xié)商解除合同，合同中也并未約定解除條款或當(dāng)前的情形不符合約定時(shí)，承包人還可以根據(jù)《民法典》第五百六十三條規(guī)定的法定解除權(quán)，及第八百零六條規(guī)定的建設(shè)工程合同的法定解除權(quán)來終止履行。但要行使法定解除權(quán)還應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)條件：

1、法定解除的實(shí)質(zhì)性條件。

發(fā)包人拖延支付工程款是否構(gòu)成法定解除的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)？根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第9條規(guī)定：發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人有權(quán)請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同。雖然該司法解釋在民法典頒布后因時(shí)效被廢止，但是《民法典理解與適用》依然明確將其作為承包人解除權(quán)行使依據(jù)。最高院還表示：“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”是法定解除權(quán)的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。在《合同法》草案修改和審議過程中，“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”多次為“（嚴(yán)重）影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”的表述所替代，因而“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”與“（嚴(yán)重）影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”具有相同或相似的含義。

2、法定解除的程序性條件。

雖然發(fā)包人拖延支付工程款導(dǎo)致承包人無法實(shí)現(xiàn)合同目的，甚至可能無法繼續(xù)履行合同，滿足法定解除的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是承包人想行使法定解除權(quán)還應(yīng)當(dāng)滿足程序性條件。《民法典》第八百零六條在解除條件中明確“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)”的要求。根據(jù)全國(guó)人大法工委對(duì)本條的解讀：建設(shè)工程合同一般具有標(biāo)的額大、交易安排復(fù)雜、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜等特點(diǎn)，甚至還會(huì)涉及建筑工人等弱勢(shì)群體權(quán)利的保護(hù)，維護(hù)交易的穩(wěn)定性更為重要。因此在出現(xiàn)解除情形時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)催告發(fā)包人，并明確履約的寬限期。而寬限期滿，發(fā)包人仍未支付工程款的，說明其沒有履行合同的誠(chéng)意或者能力，此時(shí)承包人可以依法解除合同。

二、合同解除后，承包人能拿回多少工程款？

根據(jù)《民法典》第五百六十六條合同解除的法律后果規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。

根據(jù)全國(guó)人大法工委對(duì)本條的立法解讀：在建設(shè)工程合同中，除非已完成的部分工作成果根本無法對(duì)應(yīng)該期間內(nèi)的合同目的，如建設(shè)工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建，否則也不用恢復(fù)原狀。《民法典》第八百零六條第三款也明確對(duì)于質(zhì)量合格的工程沒必要恢復(fù)原狀。

此外，合同解除后，尚未履行的終止履行，即發(fā)承包雙方都不再受合同中付款比例條款約束，承包人有權(quán)要求發(fā)包人一次性支付工程款。對(duì)此，法律和司法觀點(diǎn)雖沒有明確規(guī)定，但我們可以通過最高院的判例來把握對(duì)解除后工程款支付的裁判要旨。

名京置業(yè)（沈陽）有限公司、江蘇南通二建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（（2020）最高法民終602號(hào)）一案中，法院認(rèn)為通過對(duì)案涉工程總造價(jià)進(jìn)行鑒定可以看出，從2016年11月8日立案至今二年多，名京公司尚欠南通二建工程款47476693.31元，符合合同解除條件。所以，案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》符合解除條件，應(yīng)予解除，南通二建的該項(xiàng)請(qǐng)求法院予以支持。最終判決名京公司于判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)向南通公司支付工程款47476693.31元。

在實(shí)踐中，承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程款。但當(dāng)雙方對(duì)工程款折算價(jià)無法達(dá)成一致時(shí)，還可以通過司法鑒定的方式解決爭(zhēng)議。本案中，法院最終也是通過司法鑒定對(duì)工程款予以確認(rèn)，判決生效后即向承包人支付。

三、若合同無效，承包人如何主張工程款？

合同解除針對(duì)的是有效合同，無效合同不存在解除情形。若發(fā)承包雙方的建設(shè)工程合同存在無效情形，承包人想終止履行，可以主張已完工部分的工程款參照合同約定來計(jì)算。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典合同編理解與適用(三)》，最高院表示：實(shí)踐中有很多工程未完成建設(shè)，合同雙方即發(fā)生糾紛訴至法院，對(duì)于建設(shè)工程合同無效的，法院顯然不能再判決當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，也不能因?yàn)楣こ涛唇?jīng)竣工驗(yàn)收而對(duì)承包人折價(jià)補(bǔ)償?shù)脑V訟請(qǐng)求不予支持，只能按照上述兩條司法解釋的規(guī)定處理，即已完工部分工程質(zhì)量合格或經(jīng)修復(fù)合格的情況下，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。

根據(jù)《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成(新編版)·民事卷III》最高院的觀點(diǎn)：建設(shè)工程施工合同中，施工人的勞動(dòng)以及建筑材料都物化到工程中，合同被認(rèn)定無效后不能夠相互返還，只能折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償就體現(xiàn)為參照合同的約定來計(jì)算涉案工程價(jià)款。

該觀點(diǎn)在最高院的案例中也可以得到印證。在江西新子欣地產(chǎn)有限公司和中國(guó)建筑第四工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（（2021）最高法民終623號(hào)）一案中，法院認(rèn)為案涉建設(shè)工程屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，雙方簽訂的《總包補(bǔ)充協(xié)議》因未經(jīng)招標(biāo)簽訂而無效，備案的《建設(shè)工程施工合同》因串標(biāo)而無效，《補(bǔ)充協(xié)議書》作為《總包補(bǔ)充協(xié)議》的從合同也無效。即當(dāng)事人簽訂的多份合同最終都被認(rèn)定為無效合同。

而根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。因本案實(shí)際履行的是《總承包合同補(bǔ)充協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議書》，雖然中建四局中途撤場(chǎng)，由新子欣公司另找施工隊(duì)伍做完工程，但該工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，故可以參照以上二份合同結(jié)算工程價(jià)款。

綜上，當(dāng)發(fā)包人拖延支付工程款，影響承包人預(yù)期利益實(shí)現(xiàn)，承包人可以主張解除，終止合同的履行。若雙方無法通過協(xié)商解除時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)函催告。發(fā)包人在寬限期內(nèi)仍未履行的，承包人可以解除合同。對(duì)已完工且質(zhì)量合格部分的工程，承包人可以主張依據(jù)合同約定要求發(fā)包人一次性支付相應(yīng)的工程款。即使建設(shè)工程合同無效，承包人也可以主張參照合同約定要求發(fā)包人一次性支付相應(yīng)的工程款。

 （供稿單位：北京市盈科（南京）律師事務(wù)所）