關(guān)于建筑企業(yè)應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情
的法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議
口文／李淑君
目前，新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“疫情”）波及全國，國務(wù)院辦公廳和各地政府部門均下發(fā)緊急通知，延長春節(jié)假期和推遲企業(yè)復(fù)工時(shí)間。疫情對(duì)建設(shè)工程在內(nèi)的各項(xiàng)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)均造成了嚴(yán)重影響，現(xiàn)我們就此可能給建筑企業(yè)造成的有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范建議告知如下：
一、關(guān)于本次疫情是否適用不可抗力相關(guān)規(guī)定的問題
《民法總則》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。
《合同法》第一百一十七條規(guī)：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。
根據(jù)2020年2月13日江蘇省高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于為依法防控疫情和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第二條第5款規(guī)定“……因政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于疫情影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，適用合同法關(guān)于不可抗力的規(guī)定處理。……”。
另根據(jù)2020年2月14日江蘇省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的《關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“省廳《指導(dǎo)意見》”）第一條規(guī)定：“因新冠肺炎疫情防控造成的損失和費(fèi)用增加，適用合同不可抗力相關(guān)條款規(guī)定。”
因此，根據(jù)目前的法律規(guī)定和指導(dǎo)意見，可以確定本次疫情防控給建筑企業(yè)或建設(shè)單位造成的費(fèi)用或損失增加，適用不可抗力的相關(guān)規(guī)定。
需要注意的是，在合同簽訂后的正常履行期間發(fā)生疫情的，可適用不可抗力。但如果是在疫情發(fā)生前就存在延遲履行并拖延到疫情發(fā)生后的情形，則不能適用不可抗力。
二、關(guān)于疫情發(fā)生后建筑企業(yè)可以采取的措施
1.關(guān)于建設(shè)工程施工合同關(guān)于不可抗力的相關(guān)約定
建設(shè)工程施工合同一般都會(huì)有不可抗力條款。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第39條、《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17條，均規(guī)定了不可抗力的相關(guān)內(nèi)容，包括不可抗力的確認(rèn)、通知、后果的承擔(dān)等。
2.采取的必要措施
根據(jù)建設(shè)工程施工合同中不可抗力條款的約定內(nèi)容并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，建筑企業(yè)應(yīng)采取相應(yīng)措施以應(yīng)對(duì)疫情所導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)，一般情形下包括如下措施：
（1）向建設(shè)單位發(fā)出書面通知
《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>
根據(jù)法律規(guī)定及合同約定，在疫情發(fā)生后不能按期復(fù)工期間，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位發(fā)出書面通知，告知疫情對(duì)建設(shè)工程施工合同履行造成的影響。
（2）采取必要措施以減少損失
疫情發(fā)生后，任一方都應(yīng)當(dāng)積極采取必要措施來避免或減少損失的擴(kuò)大，如果任一方放任損失的擴(kuò)大，就要承擔(dān)損失擴(kuò)大的責(zé)任。因此，發(fā)生疫情后建筑企業(yè)仍應(yīng)采取合理措施將疫情影響降低到最低。
（3）收集、留存證據(jù)
建筑企業(yè)主張不可抗力對(duì)合同履行產(chǎn)生影響，無論是向建設(shè)單位提出書面索賠報(bào)告，或是通過訴訟、仲裁方式解決索賠爭議，建筑企業(yè)均需要提供證據(jù)證明相關(guān)事實(shí)。因此，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意收集、留存疫情發(fā)生及疫情對(duì)合同履行影響的相關(guān)證據(jù)。
在疫情發(fā)生后，建筑企業(yè)應(yīng)定期制作相關(guān)記錄、統(tǒng)計(jì)損失及附上相關(guān)證明材料，包括政府要求延長假期和延遲復(fù)工通知等重要文件（信息），工期延誤導(dǎo)致的成本費(fèi)用等材料。
三、關(guān)于疫情造成的費(fèi)用和損失的承擔(dān)問題
1.工期延誤的費(fèi)用和損失
如果是因疫情導(dǎo)致的工期延誤，比如因疫情發(fā)生政府采取管控、延遲復(fù)工等措施和要求，導(dǎo)致工程不能按期復(fù)工而產(chǎn)生工期延遲，首先考慮按照合同雙方約定方式處理，雙方?jīng)]有約定的，可按照不可抗力的規(guī)則處理。需要注意的是，在具備復(fù)工條件時(shí)，承包人應(yīng)在合理期限內(nèi)盡快恢復(fù)施工，否則因承包人自身原因?qū)е碌墓て谘诱`，將由承包人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任和損失。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2項(xiàng)規(guī)定，因不可抗力引起工期延誤的，工期應(yīng)當(dāng)順延，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。
省廳《指導(dǎo)意見》第一條第2款規(guī)定：“受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復(fù)工或停工期間，承包人在施工場(chǎng)地的施工機(jī)械設(shè)備損壞及機(jī)械停滯臺(tái)班、周轉(zhuǎn)材料和臨時(shí)設(shè)施攤銷費(fèi)用增加等停工損失由承包人承擔(dān)；留在施工場(chǎng)地的必要管理人員和保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)?！?/span>
2.趕工費(fèi)用
對(duì)因疫情引起的工期延誤，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用，雙方有約定的按照合同約定處理，雙方?jīng)]有約定的，可參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》和《指導(dǎo)意見》解決爭議。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2項(xiàng)規(guī)定，因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
省廳《指導(dǎo)意見》第一條第4款規(guī)定：“受新冠肺炎疫情防控影響，造成工期延誤，工程復(fù)工后發(fā)包人確因特殊原因需要趕工的，必須確保工程質(zhì)量和安全。趕工天數(shù)超出剩余工期10%的必須編制專項(xiàng)施工方案，明確相關(guān)人員、經(jīng)費(fèi)、機(jī)械和安全等保障措施，并經(jīng)專家論證后方可實(shí)施，嚴(yán)禁盲目趕工期、搶進(jìn)度。相應(yīng)的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)?！?/span>
3.因疫情引起的停工期間的照管、清理和修復(fù)費(fèi)用
在停工期間，承包人按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用，根據(jù)雙方的約定來處理，如果雙方?jīng)]有約定的，可參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》和《指導(dǎo)意見》解決爭議。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2項(xiàng)規(guī)定，承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
省廳《指導(dǎo)意見》第一條第3款規(guī)定：“受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復(fù)工或停工所發(fā)生的工程清理、修復(fù)費(fèi)用增加，由發(fā)包人承擔(dān)?！?/span>
4.疫情造成的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失
因此次疫情導(dǎo)致的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，各方按約定進(jìn)行承擔(dān)，如果沒有約定的，可參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2項(xiàng)規(guī)定，發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失。
5.疫情引起的材料價(jià)格上漲
因疫情引起的材料價(jià)格上漲問題的處理，合同有約定的按照約定處理，合同沒有約定的，則根據(jù)公平原則由雙方分擔(dān)。
省廳《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定：“對(duì)受新冠肺炎疫情影響，可能發(fā)生的人工、材料設(shè)備、機(jī)械價(jià)格的波動(dòng)，發(fā)承包雙方應(yīng)按照合同約定的價(jià)款調(diào)整的相關(guān)條款執(zhí)行。合同沒有約定或約定不明的，由發(fā)承包雙方根據(jù)工程實(shí)際情況簽訂補(bǔ)充協(xié)議，合理確定價(jià)格調(diào)整辦法?！?/span>
6.工程復(fù)工前疫情防控準(zhǔn)備及復(fù)工后施工現(xiàn)場(chǎng)疫情防控的費(fèi)用支出
省廳《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定：“工程復(fù)工前疫情防控準(zhǔn)備及復(fù)工后施工現(xiàn)場(chǎng)疫情防控的費(fèi)用支出，包括按規(guī)定支付的隔離觀察期間的工人工資，由承包人向發(fā)包人提供疫情防控方案，經(jīng)發(fā)包人簽證認(rèn)價(jià)后，作為總價(jià)措施項(xiàng)目費(fèi)由發(fā)包人承擔(dān)”。
作者單位：江蘇君遠(yuǎn)律師事務(wù)所
