統(tǒng)一裁判尺度 江蘇省高院出臺
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（二）
口文／李淑君
在上一期《統(tǒng)一裁判尺度 江蘇省高院出臺<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答>（一）》文章中，我們對《解答》的結(jié)構(gòu)及部分內(nèi)容進行了解析，下面我們接著對剩下的主要內(nèi)容進行解析：
（三）工程價款結(jié)算
1、合同無效后的后果
按照《司法解釋》第2條的規(guī)定，對于經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程，建設(shè)工程施工合同被確認無效的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款的，即承包人對參照合同約定結(jié)算或者按實結(jié)算享有選擇權(quán)。那么，發(fā)包人是否也享有同樣的權(quán)利？
對此問題，《解答》第4條明確了：建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。賦予發(fā)包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款的權(quán)利，是基于平等保護合同雙方當事人的需要。
《司法解釋》第2條規(guī)定的本意，并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結(jié)算的權(quán)利，而是建設(shè)工程合同無效但經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程價款”。從該條的文義內(nèi)容來看，只是在文字表述上以承包人的名義出現(xiàn)而已，不具有其他內(nèi)涵，不僅僅是賦予承包人進行選擇的權(quán)利。
2、管理費的問題
對于出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理的問題，《解答》的意見為：“出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持?！?/span>
在《解答》出臺之前，司法實踐中對于管理費的處理有多種形式，有的支持按照雙方約定的管理費進行結(jié)算，有的支持將管理費作為非法所得進行收繳，有的根據(jù)被掛靠人或轉(zhuǎn)包人是否參與管理作為支持管理費與否的標準等等，裁判標準不一。
《解答》出臺后，未再區(qū)分出借資質(zhì)的一方或轉(zhuǎn)包人是否提供管理服務(wù)，全盤否定了管理費。但實踐中法院也會區(qū)分不同情況進行不同處理，如果被掛靠人或轉(zhuǎn)包人已經(jīng)把管理費扣掉，承包人主張返還管理費的，法院可能不會支持承包人的主張。
3、黑白合同
黑白合同在我國建設(shè)工程領(lǐng)域可謂“歷史悠久”。《司法解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹摋l款被視為認定建設(shè)工程黑白合同適用的依據(jù)。那么，司法實踐中，法院又是如何認定判決其效力的？
對上述問題，《解答》的意見是將招投標的建設(shè)工程分為兩個類型：強制招投標的和非強制招投標的，在這兩種類型下招投標之前或之后簽訂合同的結(jié)算規(guī)則是不一樣的。
具體來說，對于強制招投標的建設(shè)工程，招投標之前簽訂合同是串標，串標合同和備案合同均無效，以實際履行合同作為結(jié)算依據(jù)；招投標之后又簽訂合同的，以備案合同作為結(jié)算依據(jù)。
對于非強制招投標的建設(shè)工程，不管招投標之前還是之后另簽合同的，均以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。這一點需要提醒各建筑企業(yè)注意，與之前的審判尺度相比變化很大。之前是只要招投標，不管是強制還是非強制招投標工程，在沒有串標情形下，均以備案合同作為結(jié)算依據(jù)，而現(xiàn)在是非強制的以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
4、半拉子工程的結(jié)算
承包人未完成固定總價合同約定的工程量，即通常我們所說的“半拉子工程”，此時如何確定結(jié)算標準，在實踐中做法不一。
對半拉子工程的工程價款如何確定的問題，《解答》的意見是：“建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結(jié)算?！?/span>
《解答》中選用了較公平的計算方法，即采取“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
5、以房抵款問題
實踐中，以房抵款的行為引發(fā)了大量的法律糾紛，主要存在一個方面的法律問題就是以房抵款行為的效力如何認定？
在《解答》出臺之前，省高院對以房抵款的認定非常嚴格，對以房抵款約定基本上不認可，只有在辦理過戶登記以后才被認可?！督獯稹烦雠_后，明確規(guī)定：“在建設(shè)工程領(lǐng)域，如果工程款已屆清償期約定以物抵債的，只要是系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，效力是會得到認可?！?/span>
（四）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
1、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算
《合同法》第286條賦予承包人在發(fā)包人逾期不支付工程價款的情況下，以該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中規(guī)定：建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
實踐中，由于建設(shè)工程的復雜性，稍不注意，六個月的除斥期間屆滿后，承包人便喪失其優(yōu)先受償權(quán)。現(xiàn)實中關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的爭議主要集中在承包人是否在六個月的期限內(nèi)行使及如何確定優(yōu)先受償權(quán)的起算點兩個方面。
針對上述情形，《解答》14條區(qū)分三種不同的情形進行了規(guī)定：
“建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：
（1）工程已竣工且工程結(jié)算款已屆期的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起算；
（2）建設(shè)工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；
（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算“。
需要特別注意的是第（3）種情形，在《解答》出臺之前，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點都是工程竣工之日或約定的竣工之日，現(xiàn)實中由于合同約定的除質(zhì)保金以外的工程款支付期限很多是晚于實際竣工日期或合同約定的竣工日期后六個月的，會導致優(yōu)先受償權(quán)無法主張。在《解答》出臺后，對于此類超過六個月情形的，承包人只要從應(yīng)付工程款之日起六個月內(nèi)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，是能夠得到江蘇省高院支持的。
由于《解答》適用于施行后受理的一審案件，因此，我們建議建筑企業(yè)盡快梳理擬起訴案件及處于法院一審審理階段的案件，對于原來未主張的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，要立即追加主張。
2、合同無效時，承包人能否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
《合同法》第286條是行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)，但對建設(shè)工程合同被法院認定為無效，承包人是否可以依據(jù)該條款向發(fā)包方主張建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，該條沒有明確規(guī)定，也沒有相關(guān)司法解釋對該問題進一步解釋說明，導致司法實踐中對該問題產(chǎn)生了不同的做法。
對此，《解答》15條明確規(guī)定了，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響。建設(shè)工程施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，合同的無效不能直接否定承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
3、實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
《解答》16條規(guī)定，原則上實際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于承包人的權(quán)利，但是，在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人主張將工程款利息納入建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，不予支持。
4、承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式
對于承包人采取何種方式行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，《解答》18條明確規(guī)定了，承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式，不認可通過發(fā)函形式主張。
5、承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)效力的認定
《解答》第19條規(guī)定：“法律并未禁止承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人自愿放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力”。
也就是說，放棄優(yōu)先受償權(quán)的工程款涉及到實際施工人等第三人的，則對實際施工人等第三人不產(chǎn)生效力，該等第三人仍然可以針對承包人已放棄的優(yōu)先受償權(quán)對應(yīng)的工程款自行主張優(yōu)先受償權(quán)。這個條款實際上給了承包人在放棄了優(yōu)先受償權(quán)之后的一次救濟機會。
（五）民事責任承擔
1、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責任承擔問題
合作開發(fā)房地產(chǎn)比較普遍的是一方出錢，一方對外簽訂合同，后來因沒有支付工程款，承包人就把合作雙方都告上了。對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方對欠付的工程款承擔連帶責任的，如何處理？對此，實踐中有不同的觀點。
《解答》中對此明確規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。”
《解答》中沒有明確規(guī)定合作各方對承包人是否承擔連帶責任，是因為實踐中情況較為復雜，涉及合作開發(fā)主體、其他法律關(guān)系等問題，如有的屬于名為合作開發(fā)，但實為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋租賃、借款合同、買賣合同，根據(jù)合同相對性原則，無需承擔連帶責任。因此，法院在審理中應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。
2、表見代理
在建設(shè)工程領(lǐng)域，經(jīng)常出現(xiàn)項目經(jīng)理超越職權(quán)范圍對外借款，此時是否應(yīng)由施工企業(yè)承擔責任，涉及到表見代理的認定問題。但基于建設(shè)工程領(lǐng)域普遍存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠與被掛靠等市場亂象，及針對表見代理制度法律規(guī)定的原則性，就是否構(gòu)成表見代理及責任的承擔，往往引發(fā)爭議。
對此，《解答》中明確規(guī)定：建設(shè)工程領(lǐng)域，項目部或項目經(jīng)理不具有對外借款的職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權(quán)，或具有款項進入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經(jīng)理有代理權(quán)的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，可予支持。
原則上，項目經(jīng)理對外借款是個人債務(wù)，施工企業(yè)不需要承擔責任。有關(guān)舉證責任分配，舉證責任轉(zhuǎn)移至出借人，出借人如能舉證構(gòu)成有權(quán)代理或構(gòu)成表見代理，則由施工企業(yè)承擔責任。原因在于，作為商事交易的主體，出借人應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有借款的權(quán)利，項目部的印章沒有對外借款的職能，應(yīng)具有更高的謹慎注意義務(wù)，要核實授權(quán)委托書或者有表見代理的情況，如資金進入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程，或者之前曾允許有過借款行為等。在舉證不能的情況下，出借人則需承擔不利的法律后果。
作者單位：江蘇君遠律師事務(wù)所
